Трансграничная несостоятельность в российской правоприменительной практике. Курс: Правовое регулирование несостоятельности (банкротства) в Российской Федерации Состояние правового регулирования трансграничной несостоятельности: международный опыт

В связи с наступлением эпохи глобализации, динамично развивающихся экономик и интеграционных процессов, одним из наиболее дискуссионных вопросов правоприменения на сегодняшний день стала сфера трансграничной несостоятельности.

Несостоятельность (банкротство) представляет собой признанную судом неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам (ст. 2 Федерального закона от 26.10.2002 г. № 127 - ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»).

Понятие трансграничная несостоятельность (трансграничное банкротство) применяется в случаях наступления обстоятельств, при которых должник имеет активы или кредиторов более чем в одной стране. Другими словамитрансграничная несостоятельность (трансграничное банкротство) - это банкротство, возникающее из трансграничной предпринимательской деятельности, в отношении которого подлежит применению или возможно применение законодательства о банкротстве двух или более юрисдикций .

Несмотря на отсутствие единых унифицированных международных норм по регулированию вопросов трансграничного банкротства, мировому правопорядку известно большое число инструментов, посвященных регулированию этой сферы, в основе которых лежат международные договоры о правовой помощи. В законодательстве Российской Федерации, напротив, отсутствуют фундаментальные основы правового регулирования трансграничной несостоятельности, так же как и само понятие «правовое регулирование трансграничной несостоятельности». Более того, до недавнего времени Федеральный закон от 26.10.2002 г. № 127 - ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве) лишь использовал термин «трансграничная несостоятельность», не давая ему определения. Только в связи с внесением в него изменений Закон о банкротстве стал определять трансграничную несостоятельность как «несостоятельность (банкротство), осложненную иностранным элементом».

На сегодняшний день отечественное законодательство о трансграничной несостоятельности ограничивается двумя нормами Закона о банкротстве (п. 6 ст. 1 и абз. 7 п. 3 ст. 29), которые предусматривают следующее:

1) российским и иностранным кредиторам, участвующим в производстве по делу о банкротстве, предоставляются равные права;

2) при отсутствии международных договоров решения судов иностранных государств по делам о несостоятельности (банкротстве) признаются на территории Российской Федерации на началах взаимности, если иное не предусмотрено федеральным законом;

3) орган по контролю (надзору) оказывает поддержку саморегулируемым организациям арбитражных управляющих и арбитражным управляющим в ходе процедур, применяемых в деле о банкротстве и связанных с вопросами трансграничной несостоятельности (банкротства), осложненной иностранным элементом.

Такое скудное правовое регулирование не соответствует сегодняшним тенденциям развития международного бизнеса и не способствует повышению степени инвестиционной привлекательности России. При этом огромный пробел в сфере регулирования трансграничной несостоятельности противоречит целям защиты прав и интересов российских компаний, ведущих экономическую деятельность за рубежом.

Один из наиболее дискуссионных вопросов в сфере трансграничной несостоятельности - это признание решений иностранных судов по делам о банкротстве, которое согласно п. 6 ст. 1 Закона о банкротстве, осуществляется на основемеждународного договора, а в его отсутствие - на началах взаимности.

Сложность заключается в том, что на сегодняшний день Россия не является участницей ни одного международного договора по вопросам банкротства. Разработка российского законопроекта о трансграничной несостоятельности заморожена. Согласно предположению Моховой Е.В., причиной тому может служить спорность ряда механизмов регулирования вопросов трансграничного банкротства и их малоизученность в российской доктрине, а также некоторые опасения, связанные с изменением статуса имущества иностранных инвесторов, который неизбежно произойдет при принятии закона.

Также неоднозначен и принцип взаимности: государства, ссылающиеся на данный принцип при решении вопросов трансграничной несостоятельности, могут придерживаться различных подходов. В зависимости от того, требует ли взаимность доказывания или же она презюмируется - допускается узкое и широкое понимание названного принципа. В России взаимность понимается в узком смысле (в литературе также именуется негативной взаимностью), что предполагает отказ в признании до тех пор, пока в практике судов другого государства отсутствуют решения, или как минимум возможность исполнения решений, о признании судебных актов первого.

Выводы о наличии в России негативной взаимности можно сделать исходя из немногочисленной судебной практики, связанной с признанием решений иностранных судов по делам о банкротстве.

Например, по делу украинской компании «Национальная атомная энергогенерирующая компания «Энергоатом» № А56-7455/2000 суды отказали в признании Определения Хозяйственного суда г. Киева о банкротстве предприятия в части распространения моратория на удовлетворение требований кредиторов на территорию Российской Федерации, а также приостановления исполнительного производства по исполнению судебного решения от 24.12.2002 г. по делу N А56-7455/00. Рассматривая это дело, Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области 03.04.2007 г. вынес определение, в котором сделал вывод о том, что нормы Закона о банкротстве, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) и Соглашения стран СНГ от 20.03.1992 г. «О порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности» (Киевское соглашение) предусматривают возможность приведения в исполнение исключительно решений судов иностранных государств, принятых ими по существу спора. Акты иностранного суда о распространении моратория и приостановлении исполнительного производства не относятся к финальным судебным решениям, вынесенным по существу спора.

Таким образом, подход российского правоприменителя в отношении вопроса о признании решений судов иностранных государств по делам о банкротстве состоит в том, что акт, не являющийся по своей сути судебным решением, не подлежит признанию. Исходя из вышесказанного и опираясь на мнение специалистов, можно сделать вывод о том, что иностранное судопроизводство на территории Российской Федерации признается лишь в части, касающейся исполнения решения суда о банкротстве лица. Иные же нормы иностранного права и иные акты иностранных судов не будут иметь правовых последствий на территории Российской Федерации.

Еще одним примером несовершенства регулирования механизмов признания иностранных банкротств на территории Российской Федерации является определение ВАС РФ от 17.07.2009 г. Компания «Лорал Спейс энд Коммьюникэйшнс Лтд» (США) подала иск к ЗАО «Глобалстар - Коммерческие Телекоммуникации» (Россия) для пересмотра в порядке надзора судебных актов по делу о признании незаконным отказа ответчика открыть истцу счет и внести в реестр акционеров запись о переходе к нему права собственности на акции в уставном капитале ответчика. ВАС РФ вынес определение об отказе в передаче дела для пересмотра в порядке надзора судебных актов. Одним из оснований для отказа послужил довод суда, согласно которому акт суда США является актом о присуждении, следовательно, истец должен был представить регистратору передаточное распоряжение либо судебный акт, которым признано право собственности истца с указанием количества, регистрационного номера выпуска акций, номинальной стоимости акций. Истец, в свою очередь, в обоснование своих требований ссылался на вступившее в законную силу решение суда США по делам о банкротстве, согласно которому, акции эмитента ЗАО «ГлобалТел», принадлежавших компании «Глобалстар», перешли в собственность истца. Истец также указывал на пробел в законодательстве Российской Федерации в вопросе о представлении документов о переходе права собственности на акции российских эмитентов в соответствии со вступившим в законную силу решением суда иностранного государства, не требующего согласно действующему законодательству США признания и принудительного приведения в исполнение в судебном порядке.

Данные дела являются ярким примером недостаточности существующих механизмов регулирования института признания иностранных банкротств на территории Российской Федерации. По нашему мнению, позиция, сложившаяся из немногочисленной судебной практики, о признании только финальных судебных актов в делах о банкротстве является несостоятельной в силу того, что признание нефинальных актов является одной из составляющих процесса признания трансграничных банкротств и условием, при котором зарубежные активы должника будут защищены от обращения на них взысканий местными кредиторами, будет произведена реорганизация должника и соблюден принцип равенства кредиторов. Непризнание актов иностранных судов, не являющихся финальными судебными решениями, приводит к тому, что производство по делам о трансграничной несостоятельности заходит в тупик, а активы должника, дальнейший юридический статус которых напрямую зависит от непризнаваемых в Российской Федерации актов иностранных судов, благополучно выводятся за время рассмотрения дела о банкротстве.

В другом деле Арбитражный суд г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области вынес определение, согласно которому было признано и приведено в исполнение решение немецкого суда по делу о банкротстве. При этом, суд отказал в требовании о признании полномочий немецкого управляющего конкурсным производством по распоряжению имуществом должника, находящимся на территории России. В качестве основания для признания решения немецкого суда послужил тот факт, что в Германии в силу Положения о несостоятельности от 5 октября 1994 г. возможно признание иностранных решений, вынесенных по делам о банкротстве. Этот факт позволил суду сделать вывод о наличии взаимности в отношении признания иностранного процесса о банкротстве на территории Германии по отношению к Российской Федерации.

Как видно, российские суды исходят из принципа негативной взаимности, т.е. требуют доказательств исполнения, или как минимум возможности исполнения, на территории иностранного государства решений российских судов. Наличие взаимности тем самым не презюмируется, а требует доказывания.

Немногочисленная судебная практика подтверждает тот факт, что в российском законодательстве предусмотрены лишь основы признания решений иностранных судов по делам о банкротстве и такое положение дел категорически не соответствует темпам развития интеграционных процессов.

Неготовность или намеренное уклонение от урегулирования вопроса, связанного с признанием решений иностранных судов по делам о банкротстве на международном уровне также могут быть связаны и с тем, что многие государства, в том числе и Россия, не готовы поступиться интересами местных кредиторов во благо создания правил, упорядочивающих отношения на международном уровне в сфере трансграничного банкротства.

Принимая во внимание вышесказанное, стоит подчеркнуть, что признание в сфере трансграничной несостоятельности помогает защитить права самого должника, способствует проведению более эффективных процедур банкротств, а также является гарантией обеспечения прав кредиторов и соблюдения принципа равенства кредиторов. Именно непризнание создает дисбаланс, который ведет к невозможности включения зарубежных активов в основное производство, обращению на них взыскания местными кредиторами в индивидуальном порядке, невозможности провести реорганизацию должника, нарушению принципа равенства кредиторов и иным неблагоприятным последствиям.

Как отмечает Л.Ю. Собина, в отсутствие унифицированного подхода к решению вопросов трансграничной несостоятельности нередко возникают ситуации, при которых в отношении одного должника возбуждаются процессы по делу о банкротстве в каждом государстве, где расположены его имущество и (или) кредиторы. При этом достичь единого производства по делу о банкротстве удается не всегда. В таких случаях решением проблемы становится распространение последствия ведения основного дела о банкротстве на территории иных юрисдикций, где могут находиться активы должника.

До недавнего времени правоприменительная практика в Российской Федерации при решении вопросов, связанных с трансграничной несостоятельностью, строго опиралась на принцип, согласно которому иностранное производство по делу о банкротстве не признается в отсутствие международного договора между Российской Федерацией и государством, в котором начато соответствующее производство. Однако сегодня наблюдается тенденция к смягчению позиции российских судов по отношению к вышеупомянутому принципу и постепенный переход к принципу взаимности. Такое положение дел достигнуто благодаря закреплению в российском законодательстве, в качестве альтернативного условия признания иностранных банкротств, принципа взаимности. Тем не менее, закрепление принципа взаимности в Законе о банкротстве не способствовало нейтрализации всех тех кондиций, при которых процедура признания иностранного банкротства была затруднительной.

Решением проблемы в данном случае может стать зарубежный опыт. В мировом сообществе установилась тенденция регионального подхода в отношении создания унифицированных правил, регулирующих отношения, связанные с трансграничной несостоятельностью. Региональный подход, подразумевающий вхождение того или иного государства в международную региональную организацию, объединяющую государства определенного региона, доказал свою практичность при решении вопросов трансграничной несостоятельности и это прежде всего связано с тем, что в определенном регионе действуют аналогичные режимы несостоятельности и нормы общего коммерческого права, что позволяет создать единые унифицированные правила регулирования вопросов трансграничной несостоятельности для целого региона, объединяющего ряд государств.

К числу региональных многосторонних договоров, касающихся несостоятельности, относятся: в Латинской Америке - договоры Монтевидео 1889 и 1940 г.г., в регионе Северных стран - Конвенция о банкротстве между Данией, Исландией, Норвегией, Финляндией и Швецией 1933 г., в регионе Африканских стран - Единообразный закон о несостоятельности 1999 г., принятый Организацией по гармонизации коммерческого права стран Африки (ОГАДА), в Европейском союзе - Конвенция ЕС о процедурах банкротства 1995 г. и Регламент Совета ЕС № 1346/2000 о производстве по делам о несостоятельности.

В качестве альтернативы подписания региональных многосторонних договоров ряд стран при формировании подинститута признания иностранных банкротств учитывают уже существующие и сложившиеся в сфере регулирования отношений, связанных с трансграничной несостоятельностью, международно-правовые инструменты и проекты. Так, многие страны приняли законодательство, основанное на положениях Типового закона ЮНСИТРАЛ (Австралия, Колумбия, Эритрея, Япония, Мексика, Новая Зеландия, Польша, Румыния, Черногория, Сербия, Южная Африка, Британские Виргинские острова - заморская территория Соединенного Королевства и Северной Ирландии, США). В этих странах действуют правила Типового закона ЮНСИТРАЛ, имплементированные в национальное законодательство.

На сегодняшний день, с учетом сложившейся и описанной выше ситуации в отношении признания судебных решений иностранных судов по вопросам банкротства, российским инвесторам, планирующим осуществление предпринимательской деятельности за рубежом, и иностранным инвесторам, планирующим осуществление предпринимательской деятельности в России, следует принимать во внимание наличие взаимности между государством, в котором зарегистрирован инвестор и государством, в котором инвестор планирует осуществлять предпринимательскую деятельность. В разрезе ведения предпринимательской деятельности российскими инвесторами за рубежом и ведения предпринимательской деятельности иностранными инвесторами в России - существование взаимности между Россией и иными государствами в рамках признания судебных решений по вопросам банкротства является единственным условием, обеспечивающим защиту прав инвестора, окажись он должником или кредитором.

Royston Miles Goode. Principles of Corporate Insolvency Law. 2005. p. 619.

Литвинский Д.В. Вопросы признания и исполнения решений судов иностранных государств (на основе анализа права Франции и России): дис. … канд. юрид. наук. Спб. 2003.

Определение ВАС РФ по делу № 11934/04 от 23.06.2008 г.// СПС «Консультант Плюс».

Мохова Е.В. Несостоятельность, осложненная иностранным элементом: вызовы российской судебной практики // СПС «Консультант Плюс».

Определение ВАС РФ от 17.07.2009 г. № ВАС-6393/09 по делу № А40-2905/08-62-3. // СПС «Консультант Плюс».

Определение Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 28 мая 2008 г. по делу № А56-22667/2007. // СПС «Консультант Плюс».

Собина Л.Ю. Признание иностранных банкротств в международном частном праве. // СПС «Консультант Плюс».

Принято выделять различные виды производств по делу о банкротстве: единое, параллельное, основное, вторичное, дополнительное и вспомогательное производство. Единое производство - производство по делу о банкротстве, не допускающее открытия параллельного иностранного производства, охватывающее все имущество должника (в том числе находящееся в иных юрисдикциях) и имеющее экстерриториальный эффект. Параллельные производства - когда в разных юрисдикциях открываются независимые процедуры банкротства, не взаимодействуют друг с другом, регулируются внутренним правом и охватывают лишь имущество должника, находящееся на территории этого государства. Основное и вторичные производства - когда возбуждается одно основное производство и допускается открытие одного и более вторичных производств. Основное производство открывается в базовой стране должника, подчиняет себе вторичные производства, имеет универсальный (экстерриториальный) характер. Вторичные производства делятся на дополнительные и вспомогательные. Дополнительное производство возбуждается в рамках территории одного государства в связи с наличием имущества должника, либо другой привязки к этой территории. Проведение такого производства дополняет основное производство и ему подчиняется. В отличие от последнего вспомогательное производство самостоятельным не является, оно направлено лишь на обеспечение сохранности имущества должника, судьба которого всецело решается в основном производстве.

Копылова А.С., Юрист, ООО «Созидание и Развитие»

Понятие трансграничной несостоятельности. Несостоятельность (банкротство ) - это признанная судом неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов. Отношения, связанные с несостоятельностью должника, - это отношения между неплатежеспособным должником и его кредиторами. Эти отношения регулируются нормами разной отраслевой принадлежности: нормами материального (частного и публичного) и процессуального права . С точки зрения природы правоотношений несостоятельности их можно определить как охранительное обязательство с активной множественностью лиц, реализуемое в процессуальной форме, характеризуемой как один из видов процессуального соучастия .

Правовое регулирование банкротства в разных странах существенно отличается . Эти различия могут касаться: критериев банкротства; круга лиц, которые могут быть признаны банкротами; процедур, применяемых в деле о банкротстве должника; особенностей банкротства отдельных категорий должников; правил судебного разбирательства дел о банкротстве; многих других сторон отношения банкротства.

В условиях интернационализации экономики разных стран, когда несостоятельный должник и кредиторы имеют разную национальную принадлежность либо имущество несостоятельного должника, на которое обращается взыскание кредиторов, находится в разных странах, различия национальных систем правового регулирования банкротства - серьезное препятствие для урегулирования отношений, связанных с признанием должника банкротом и удовлетворением требований кредиторов. Возникает проблема трансграничного или международного банкротства.

Легальное определение понятия трансграничного банкротства отсутствует. ЮНСИТРАЛ понятие трансграничного банкротства истолковано как ситуация, когда активы должника размещены более чем в одном государстве или когда в производство о банкротстве вовлечены иностранные кредиторы должника .

Трансграничное банкротство -это институт международного частного права, регулирующий отношения, в которых участвуют несостоятельный должник и иностранные кредиторы, либо такие отношения, когда имущество несостоятельного должника находится в разных государствах.

Л. П. Ануфриева, формулируя суть данного явления, подчеркивает, что, как и во всех других ситуациях, подпадающих под сферу действия международного частного права, отношение должно характеризоваться проявлением юридической связи с правопорядками различных государств .

Методы регулирования отношений трансграничного банкротства. В настоящее время отсутствует единообразное международное правовое регулирование трансграничного банкротства. Поэтому обычно возбуждаются независимые (параллельные ) производства по делам о банкротстве должника в соответствующих странах, или в зависимости от политической и правовой близости стран предпринимаются бессистемные попытки урегулирования долгов на основе принципа взаимности.

Так, в соответствии с Федеральным законом от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» российским и иностранным кредиторам, участвующим в производстве по делу о банкротстве, предоставляются равные права; решения иностранных судов по делам о банкротстве могут быть признаны в России на началах взаимности (п. 5-6 ст. 1).

Сходное правило содержится во Вводном законе к германскому Закону о несостоятельности, предусматривающему, что германские суды могут признавать иностранные судебные решения в отношении активов, находящихся на территории Германии (п. 1 ст. 102). Признание иностранных производств не исключает открытия в Германии отдельного производства о банкротстве, которое будет ограничено активами, находящимися в Германии. Законодательство Франции также предусматривает возможность для французских кредиторов, при наличии активов на территории страны, открывать производство о банкротстве в отношении любого должника. Законодательство Англии и США допускает возможность возбуждения производства о банкротстве в отношении иностранных компаний .

Такое различие в подходах к регулированию трансграничного банкротства в разных странах не способствует эффективному решению проблемы, время разбирательства дел затягивается, активы должника распыляются, страдают интересы иностранных кредиторов и мировая экономика в целом. Приведем один из примеров трансграничного банкротства .

ОАО «Банк российский кредит» имело активы за рубежом, в частности, в Люксембурге. После возникновения финансовых проблем Банк был передан под управление государственной корпорации «Агентство по реструктуризации кредитных организаций», введен мораторий на удовлетворение требований кредиторов Банка, иностранным кредиторам Банка сделано предложение об условиях мирового соглашения.

Реструктуризация Банка предполагала приостановление любых действий в отношении его имущества, где бы оно ни находилось. Поскольку часть активов находилась в Люксембурге, Люксембургский окружной суд в целях обеспечения интересов иностранных кредиторов Банка вынес решение об аресте активов Банка, находящихся за рубежом. Иностранные кредиторы были заинтересованы в ликвидации, а не в реорганизации Банка. Активы Банка в результате их ареста Люксембургским окружным судом не могли быть переведены в Россию.

Выход из сложившейся ситуации состоял в том, чтобы Люксембургский окружной суд снял арест с зарубежных активов Банка. Для этого необходимо было убедить суд в том, что интересы иностранных кредиторов будут соблюдены в России, что российское законодательство о реструктуризации и банкротстве кредитных организаций соответствует международным стандартам.

Это удалось сделать благодаря активным двусторонним контактам российской и люксембургской сторон, переговорам с иностранными кредиторами. Арест с активов Банка был снят, было заключено мировое соглашение между Банком-должником и его кредиторами, включая иностранных кредиторов.

Однако такой подход неудобен, не всегда приводит к результату, устраивающему всех заинтересованных лиц. Поэтому необходимо скорейшее создание единого международного правового механизма для решения проблем трансграничного банкротства, разработка международных соглашений о трансграничном банкротстве.

Универсальный метод регулирования трансграничного банкротства, который может быть при этом использован, - это метод единого производства, в соответствии с которым производство по делу о банкротстве возбуждается и реализуется в одном месте:

• - в месте регистрации должника; недостаток этого подхода заключается в том, что в месте регистрации должника может не быть ни активов, ни кредиторов;
• - в месте ведения основного бизнеса должника; нередко такое место крайне сложно определить, поскольку бизнес в разных странах может быть примерно равен по объему;
• - по праву государства, в котором возбуждено первое производство по делу о банкротстве должника; однако это может быть государство, где находится меньшая часть активов или кредиторов должника.

И все-таки, в отличие от метода параллельных производств, который в настоящее время так или иначе проявляет себя в решении проблем трансграничного банкротства, метод единого производства имеет явные преимущества: применяются единые правила производства, все активы должника учитываются в одном месте, все кредиторы участвуют в процедурах на равных условиях.

Следует также учесть, что при современном развитии информационных технологий всем кредиторам могут быть предоставлены адекватные возможности участия в иностранном производстве .

Источники регулирования отношений трансграничного банкротства. История попыток регулирования трансграничного банкротства на двусторонней основе странами, имеющими прочные экономические связи, насчитывает не один десяток лет. В частности, такие соглашения были заключены Францией с рядом стран (Швейцарией в 1869 г., Бельгией в 1889 г., Италией в 1930 г., Монако в 1950 г., Австрией в 1979 г.). В этих соглашениях договаривающиеся страны обычно придерживались традиций МЧП (принципа единого производства) и закрепляли принцип взаимного признания иностранных судебных решений, признание юрисдикции домицилия или места основного ведения бизнеса, полномочий иностранного ликвидатора (управляющего) .

Неоднократно предпринимались также попытки достичь соглашения между большим количеством стран, разработать универсальные международные конвенции. Однако в этих случаях, как правило, не удавалось достичь согласия в отношении действия принципа единого производства в регулировании трансграничного банкротства, сразу начинал проявляться принцип параллельных национальных производств.

Так, Гаагской конференцией по международному частному праву была подготовлена Конвенция о банкротстве 1925 г. (в силу не вступила); специальный раздел, посвященный регулированию трансграничной несостоятельности, был включен в Кодекс Бустаманте (1928); известна Конвенция северных стран о банкротстве (1933); в течение многих лет разрабатывается Конвенция о банкротстве в рамках Бенилюкса; Организацией по гармонизации коммерческого права стран Африки (ОГАДА) принят Единообразный закон о несостоятельности (1999); Американским институтом права были подготовлены проекты документов по упорядочению решения проблем трансграничного банкротства.

В науке МЧП нет единства по поводу отнесения трансграничной несостоятельности к сфере МЧП. Ряд стран регламентирует вопросы трансграничной несостоятельности нормами МЧП (Германия, Англия, Франция). Другие страны отказываются признавать международный характер трансграничной несостоятельности и регламентируют данные вопросы нормами национального зак-ва (Нидерланды, Австрия). Российская доктрина не сформулировала единого подхода к решению данного вопроса. Вместе с тем, при банкротстве, в процедуре которого участвуют иностранные кредиторы, либо имущество, находящееся за рубежом, безусловно, имеет место иностранный элемент. Соответственно, проблемы, связанные с трансграничным банкротством относятся к МЧП. Под трансграничным банкротством понимаются отношения по банкротству ЮЛ, осложненные иностранным элементом в виде размещенных на территории нескольких гос-в активов должника или вовлечения иностранных кредиторов. В настоящее время легальное определение понятия трансграничной несостоятельности отсутствует. В документах Юнситрал трансграничная несостоятельность определяется в широком смысле как случаи, когда несостоятельный должник имеет активы в нескольких гос-вах или когда в числе кредиторов должника имеются кредиторы из другого гос-ва, чем то, в котором осуществляется производство по делу о несостоятельности. Т.к. проблемы трансграничной несостоятельности относятся к сфере МЧП, возникают вопросы о применимом праве. Если исходить из того, что произв-во по делу о банкротстве дб единым, то необходимо определить, право какого гос-ва будет подлежать применению, при условии различной национальности субъектов и объектов данного дела.

В настоящее время, можно выделить 3 основных варианта определения применимого права , при чем каждый из этих вариантов способен повлечь отрицательные последствия:

1) применяется право гос-ва, в котором возбуждено первое производство по делу о банкротстве, однако, таким гос-вам может стать то гос-во, в котором находится незначительное кол-во активов и кредиторов должника;

2) применяется право гос-ва места регистрации должника, но в таком гос-ве вообще не мб активов кредитора и должника;

3) применяется право гос-ва, где должник осуществляет основную деятельность, но это место определить достаточно сложно.

Представляется необходимым решать вопросы трансграничной несостоятельности на основе соответствующих международных соглашений. При отсутствии международного соглашения, как правило, начинаются параллельные произв-ва в различных гос-вах, что ведет к нарушению интересов кредитора.

Попытки регулирования трансграничной несостоятельности начали предприниматься на двусторонней основе. Первой стороной, заключившей подобное соглашение, стала Франция (соглашение с Швейцарией еще 19 века). В таких соглашениях стороны обычно придерживаются традиционных принципов частного права, принципов взаимности, единого производства по делу и порядок определения применимого права.

Неоднократно предпринимались попытки по созданию универсальных международных конвенций. Первая попытка - Гаагская конференция по МЧП, которая подготовила конвенцию о банкротстве в 1925г., но конвенция до сих пор в силу не вступила. В рамках стран Латинской Америки раздел, посвященный регулированию трансграничной несостоятельности включен в кодекс Бустаманте в 1928г. В настоящее время подготовлены проекты единообразного закона о несостоятельности в рамках стран Африки и соглашения по упорядочению решения проблем трансграничной несостоятельности в рамках Северной и Южной Америки.

В рамках Евросоюза подготовлены следующие документы :

1) Европейская Конвенция о трансграничной несостоятельности 1960г. (не вступила в силу и не вступит);

2) Европейская Конвенция о некоторых международных аспектах банкротства (подписана в Стамбуле 5.06.1990), основная идея конвенции - взаимное признание полномочий конкурсного управляющего, основное производство открывается в гос-ве, где находятся руководящие органы управления должника;

3) Конвенция Европейского союза о трансграничной несостоятельности от 23.11.1995 ,она касается исключительно вопросов взаимного признания и исполнения решения о банкротстве. Конвенция основана на Германском зак-ве. В силу она так и не вступила, т.к. для этого, чтобы участие в Конвенции подтвердили абсолютно все участники ЕС.

4) Соглашение о трансграничной несостоятельности, подготовленное международной ассоциацией адвокатов, данное соглашение решает вопросы, связанные с параллельными производствами.

В рамках СНГ в 1997г. состоялся научно-практический семинар, на котором обсуждался вопрос о подготовке модельного закона о банкротстве для стран СНГ. На основе данного семинара был выработан проект модельного закона, который одобрили большинство участников семинара. Вместе с тем, данный закон только гармонизирует национальное зак-во о банкротстве, но не решает проблем, связанных с трансграничной несостоятельностью.

В настоящее время ведется работа по созданию единого соглашения между странами СНГ о трансграничной несостоятельности. Предполагается, что в основу этого документа будет положен принцип единого производства по делу о банкротстве.

Государство и его составные части как субъекты международных частноправовых отношений. Государственные иммунитеты в международном частном праве: понятие, виды, характеристика.

Государство в сфере м\н сотрудничества могут выступать не только в качестве субъектов властных отношений, но так же вступать в цивилистические отношения имущественного и неимущественного порядка. Если государство заключает м\н договор с другим публичным субъектом, то в данном случае речь идет о правовой сфере м\н публичного права.

Государствовыступает субъектом МЧП в случаях, когда другой стороной правоотношения является иностранное физическое или юридическое лицо.

Приобретение иностранными лицами государственных облигаций

Заключение иностранными фирмами концессионных соглашений с государством

Наследование государством выморочного имущества, находящегося за рубежом и т.п.

Если контрагентом государства являются иностранные ф\л и ю\л, то государство действует не только как суверен, но и как любой субъект гражданского или торгового права. При этом государство, являясь участником частно-правовых отношений, не утрачивает суверенных качеств. Отсюда следует, что государство является особым субъектом МЧП, чей правовой статус отличается особенностью, которая выражается в понятии иммунитета.

Иммунитет иностранного государства в сфере частноправовых отношений заключается в освобождении этого государства от власти и юрисдикции другого государства.

В соответствии с государственными иммунитетами, государство при осуществлении гражданско-правовых отношений с субъектами национального права иностранных государств не подсудно иностранным судам, не подчиняется действиям иностранных законов, освобождается от обеспечительных и принудительных мер оп иску и судебному решению, а так же освобождается от ареста и реквизиции собственности.

Среди государственных иммунитетов принято различать несколько видов:

1) Иммунитет от действия законодательства иностранного государства

2) Юрисдикционные иммунитеты

3) Иммунитет государственной собственности

(1) Иммунитет от действия законодательства иностранного государства – данный вид иммунитета основан на таких составных частях суверенитета, как независимость и верховенство. Если государство обладает этими признаками, то без его согласия невозможно подчинить его действия иному закону, кроме своего собственного. Действия государства всегда определяются его внутренним правопорядком и нормами м\н права. Таким образом, в гражданско-правовых отношениях государство будет подчиняться только собственному законодательству, если оно не согласилось на иное. Вследствие этого, при заключении частноправовой сделки между государством и иностранным физическим или юридическим лицом, в случае, если стороны не определили применимое к их отношениям право, договор будет регулироваться правом государства-участника сделки

Государство может согласиться на применение к гражданско-правовому договору иностранного правопорядка, но такое согласие должно быть явно выраженным. При этом воля государства в данном случае не должна толковаться расширительно, иностранное право должно реализовываться в строгом соответствии с оговорками, сделанными государством.

Некоторые авторы выделяют подвид данного вида иммунитета, а именно – НАЛОГОВЫЙ ИММУНИТЕТ. Налоговый иммунитет представляет собой правило, согласно которому государство не уплачивает иностранные налоги и сборы. Но данный иммунитет является частным проявлением реализации основного вида иммунитета.

(2) Юрисдикционные иммунитеты. Среди юрисдикционных иммунитетов выделяют 3 типа:

1- Судебный иммунитет, то есть иммунитет от предъявления иска в иностранном суде

2- Иммунитет от предварительного обеспечения иска

3- Иммунитет от принудительного исполнения судебного решения.

Иммунитет от предъявления иска означает неподсудность государства иностранному суду. Несмотря на то, что каждое государство может являться истцом и ответчиком в суде, заявление иска к государству в иностранном суде невозможно, если само государство не согласилось на подчинение юрисдикции иностранного государства. Данное согласие должно быть явно выражено либо специальным индивидуальным актом, либо в любом двустороннем соглашении между государствами.

Правило о не предъявлении иска распространяется на все категории исков, а именно и на прямые, и на косвенные иски.

Иммунитет от предварительных действий . В силу данного иммунитета суд, рассматривающий частноправовой спор с участием иностранного государства, не вправе применять любые меры по предварительному обеспечению иска, так как такие меры носят принудительный характер.

Иммунитет от принудительного исполнения решений – в отношении государства и его собственности не могут быть приняты какие-либо принудительные меры по исполнению иностранного, в том числе арбитражного решения любыми органами иностранного государства.

1- Ни одно государство не может быть принуждено каким-либо лицом быть ответчиком в иностранном суде.

2- Совершение государством каких-либо действий на территории иностранного государства не означает автоматическое подчинение юрисдикции иностранного суда.

3- Подсудность иностранного государства национальным местным судам может иметь место только при прямом согласии на это соответствующего государства.

4- Отказ от любого из типов юрисдикционных иммунитетов не ведет к автоматическому отказу от других типов иммунитетов.

Все изложенное не означает, что государство не может выступить в иностранном суде в качестве истца. При этом отказ от судебного иммунитете такого рода предполагает возможность предъявления встречного иска к государству. Такой подход отражен в практике ВАС РФ.

(3) - Иммунитет государственной собственности. Данный иммунитет является средством реализации юрисдикционных иммунитетов. Юридическим содержанием данного иммунитета является запрещение любого принудительного воздействия, в том числе изъятия имущества, принадлежащего государства, находящегося как непосредственно в руках его органов и представителей, так и в руках третьих лиц. При этом государственная собственность пользуется иммунитетом вне зависимости от наличия судебного разбирательства .

Существование института несостоятельности (банкротства) обусловлено несколькими причинами. Необходимо оградить экономический оборот и его участников от последствий неэффективной работы тех из них, кто проявил неспособность надлежащим образом исполнять принятые на себя обязательства, если эта неспособность приобретает стойкий характер. С одной стороны, возникает необходимость устранения из оборота такого его участника. С другой стороны, желательно попытаться сохранить его как производителя товаров, работ или услуг и работодателя. При этом в обоих случаях, поскольку, например, юридические лица отвечают всем своим имуществом, следует предотвратить обращение всего или большей части этого имущества на удовлетворение требований одного либо нескольких наиболее расторопных кредиторов и лишение остальных возможности получить хотя бы частичное удовлетворение. Наряду с этим нужно защитить интересы самого несостоятельного должника, и решение вопроса о его сохранении или ликвидации подчинить установленным законом процедурам.

Объявление предприятия банкротом - институт, завершающий систему мер, организующих и обеспечивающих конкурентную борьбу субъектов рынка, ведущих хозяйственную деятельность на свой риск и под свою ответственность, т.е. на началах предпринимательства. Вынужденное прекращение ведущего такую деятельность субъекта и есть реализация, с одной стороны, максимально возможного риска, а с другой - наивысшей степени его ответственности, поскольку он рискует и отвечает своим существованием. Учитывая специфику процедуры банкротства, правовые и социальные последствия объявления должника банкротом, национальные законодательства устанавливают особый, достаточно отличающийся от общего, процессуальный порядок рассмотрения дел о банкротстве. Особый порядок в этой области существует и в международном частном праве.

Рассмотрим порядок транснационального банкротства на примере права Европейского Союза Кулешов В. Банкротство по нормам Европейского Союза. / Бизнес адвокат. 2011. № 11..

Необходимость принятия единого европейского правового акта, регулирующего вопросы несостоятельности, стала ощущаться уже в первые годы существования Европейского Экономического Сообщества, основной целью которого являлось создание единого внутреннего рынка. Доктрина и нормы международного частного права уже не удовлетворяли требованиям развития Сообщества, потому что различия в правовом регулировании несостоятельности серьезным образом ограничивали возможности их применения.

Нормативно-правовой акт Сообщества должен был решить как правовые проблемы, так и практические вопросы ликвидаторов и управляющих, связанные с розыском, сбором и реализацией активов несостоятельного должника.

В результате корпоративной работы международных экспертов 23 ноября 1995 г. Конвенция Европейского Сообщества о производстве по делам о несостоятельности была открыта для подписания и впоследствии подписана всеми членами Сообщества, кроме Великобритании, которая не сделала этого из-за разногласий по проекту Директивы о процедурах реорганизации и ликвидации кредитных учреждений.

После этого началась работа над созданием механизма правового регулирования трансграничной несостоятельности в рамках Сообщества. 7 мая 1999 г. Парламент Европейского Союза принял Резолюцию по Конвенции о производстве по делам о несостоятельности, в которой Комиссии было рекомендовано выдвинуть предложение в Совет в соответствии со ст. 65 Договора о создании Европейского Союза о принятии Директивы или Регламента, регулирующих процедуры несостоятельности, затрагивающие компании, ведущие свою деятельность в нескольких государствах-членах. В Резолюции подчеркивалось отсутствие правовой определенности в данной области, поскольку, во-первых, процедуры банкротства, мировые соглашения и аналогичные процедуры не входили в сферу действия Брюссельской конвенции, а во-вторых, Стамбульская конвенция, разработанная в рамках Совета Европы и открытая для подписания, еще не вступила в силу, т.к. ее ратифицировал только один Кипр вместо предусмотренных трех государств. Вслед за этим 26 мая 1999 г. Федеративная Республика Германия и Республика Финляндия направили в Совет инициативу относительно принятия Регламента о производстве по делам о несостоятельности. 2 марта 2000 г. Европейский Парламент единодушно принял Регламент №1346/2000 о производстве по делам о несостоятельности, который воспроизводит текст Конвенции Европейского Сообщества 1995 г., за исключением положений пятой главы, относительно толкования положений Конвенции Судом ЕС. В соответствии со ст. 47 Регламента он вступил в силу 31 мая 2002 г., обязателен к применению без изъятий и непосредственно действует в государствах-членах Сообщества в соответствии с Договором об учреждении Европейского Сообщества. Единственным государством, отказавшимся принять участие в одобрении Регламента, оказалась Дания, которая тем самым не связана обязательствами в отношении его применения.

Механизм правового регулирования, закрепленный в Регламенте, представляет собой модель основного/вторичного производств.

Территориально сфера действия Регламента ограничена рамками границ стран-участниц Европейского Союза. Единственным условием его применения является нахождение центра основных интересов должника, т.е. либо домицилия, либо его зарегистрированного офиса, на территории любого из договаривающихся государств. Национальная принадлежность должника в данном случае не имеет значения.

По субъектному составу Регламент применяется как к физическим, так и к юридическим лицам, но не затрагивает юридические лица публичного права. Дуализм частного права не влияет на его применение, и он одинаково регулирует несостоятельность как коммерсантов, так и не коммерсантов. Регламент не применяется к регулированию процедур несостоятельности страховых организаций, кредитных учреждений, инвестиционных компаний, предоставляющих услуги номинальных держателей ценных бумаг третьих лиц, а также к коллективным инвестиционным предприятиям.

Регламент применяется только к тем процедурам несостоятельности, которые носят коллективный характер, влекут за собой полное или частичное лишение должника прав на имущественный комплекс и назначение ликвидатора в широком смысле этого слова, т.е. лица, уполномоченного управлять активами должника либо ликвидировать их. Таким образом, он применяется как к ликвидационным процедурам, так и к процедурам, направленным на восстановление платежеспособности должника.

Регламент закрепил двухступенчатую систему юрисдикции судов договаривающихся государств. Приоритет отдан суду государства, где должник имеет центр основных интересов в том смысле, что только в этом государстве может быть открыто основное производство.

Второй критерий, связанный с наличием предприятия должника на территории договаривающегося государства, определяет компетентный суд в отношении открытия вторичного производства, последствия которого ограничиваются активами должника, расположенными на территории данного государства. Под предприятием должника понимается любое место ведения бизнеса должником, где он осуществляет деятельность, не носящую временного характера, с использованием людских ресурсов и товаров.

Принцип универсальности производства по делу о трансграничной несостоятельности реализуется в Регламенте в усеченной форме в виде модели основного / вторичного производств. Основное производство в силу его трансграничной юрисдикции имеет универсальный характер и должно быть признано в любом из договаривающихся государств. Вторичное производство может быть открыто после открытия основного производства, носит подчиненный, вспомогательный характер и ограничивается ликвидацией активов должника, расположенных на территории данного государства. Территориальная процедура банкротства может иметь место до открытия основного производства только в двух случаях:

• 1) невозможность открытия основного производства в отношении должника в соответствии с национальным законодательством согласно первому юрисдикционному критерию;
• 2) по заявлению кредитора, юридический адрес, обычное местонахождение или зарегистрированный офис которого находятся на территории государства, где расположено предприятие должника, или кредитора, чье требование вытекает из деятельности этого предприятия должника. С момента открытия основного производства положения Регламента, регулирующие порядок проведения вторичного производства, применяются к территориальному производству, если это возможно с учетом стадии, в которой оно находится.

Регламент устанавливает единое правило, что правом, применимым к открытому производству и его правовым последствиям, является право суда, открывшего производство (lex fori regit concursus). Это право регулирует как процессуальные, так и материально-правовые вопросы.

Решение суда или иного компетентного органа об открытии процедуры несостоятельности, вынесенное в соответствии с юрисдикционным критерием Регламента, подлежит немедленному признанию во всех договаривающихся государствах с момента его вынесения без каких-либо формальностей. Признание иностранного решения об открытии основного производства означает признание компетенции иностранного органа на вынесение данного решения, а также признание его правовых последствий на территории других государств. Признание иностранного решения об открытии вторичного производства означает признание его правовых последствий на территории государства, где открыто вторичное производство. Открытие вторичного производства прекращает действие правовых последствий основного производства на территории этого государства. Регламент придерживается модели автоматического признания иностранных решений об открытии процедуры несостоятельности, т.е. признания решения ipso jure. Однако он не рассматривает процедуру несостоятельности в целостности, а скорее как серию следующих друг за другом решений, каждое из которых влечет за собой различные последствия. Если признание решения об открытии процедуры происходит автоматически, то последующие решения могут не отвечать требованиям Регламента и, следовательно, могут быть не признаны в других государствах. Непризнание иностранного решения возможно в следующих случаях:

• 1) признание иностранного решения или его правовых последствий явно противоречит публичному порядку государства, в частности его основополагающим принципам или конституционным правам и свободам граждан;
• 2) признание или исполнение иностранного решения может вызвать ограничение личной свободы человека или тайны переписки.

Исполнение иностранного решения предполагает использование мер принуждения в отношении должника. В данном случае Регламент не предполагает отказа договаривающихся государств от принципа государственного суверенитета, поэтому исполнение решений в отношении несостоятельных должников и их активов в рамках скоординированной процедуры осуществляется компетентным органом государства, где должны быть совершены соответствующие действия. Принудительное исполнение иностранных решений осуществляется на основании специального разрешения, выдаваемого судами, т.е. с применением специальной процедуры экзекватуры. Процедура экзекватуры закреплена в Брюссельской конвенции 1968 г.

В результате расширения международной торговой и инвестиционной деятельности все чаще возникают случаи, когда юридические и физические лица имеют активы в нескольких государствах, что в случае их банкротства требует координации и сотрудничества для наблюдения за активами и делами несостоятельного должника, Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) был подготовлен Типовой закон о трансграничной несостоятельности (далее - Типовой закон). Указанный Типовой закон был рекомендован государствам для его инкорпорации в национальные законодательства (резолюция 52/158 Генеральной Ассамблеи ООН от 15 декабря 1997 г.). Это означает, что ЮНСИТРАЛ рекомендует на основе Типового закона принять отдельный федеральный закон о трансграничном банкротстве, инкорпорировать Типовой закон в национальное законодательство.

Понятие трансграничного банкротства

Чтобы уяснить понятие трансграничного банкротства с позиций международного частного права, сначала необходимо рассмотреть понятие международного частного права, его предмета и другие понятия, связанные с процедурами трансграничного банкротства. Определяя понятие трансграничного банкротства, следует исходить из того, что в МЧП оно выступает его предметом.

Н.Ю. Ерпыльева в статье «Понятие, предмет и система международного частного права («Адвокат», № 6, 7, 9, июнь, июль, сентябрь 2004 г.) отмечает, что до настоящего времени и в российской, и в зарубежной науке продолжаются дискуссии о содержании термина «международное частное право» (далее - МЧП) и сфере его применения. Единство мнений ученых о предмете и структуре данной правовой системы (правового комплекса), правового института международного права отсутствует. Возможным объяснением сложившейся ситуации является тот факт, что МЧП сформировалось в качестве самостоятельной правовой системы только в XIX веке, хотя имело давнюю и весьма богатую историю своего развития.

Считается, что термин «международное частное право» (private international law) впервые был предложен судьей Верховного Суда США, профессором Гарвардской школы права Дж. Стори и употреблялся наряду с уже существовавшим и широко признанным в то время термином «коллизионное право (conflict of laws). Примерно со второй половины XIX века этот термин получил применение и в европейских государствах. Традиционно как англо-саксонская система общего права, так и романо-германская система континентального права понимали под термином «международное частное право» систему коллизионных норм национального законодательства, применимых там и тогда, где и когда имущественные и неимущественные отношения частных лиц включали «иностранный» элемент. Такой узкий подход к содержанию МЧП сохранился и в настоящее время. Понятия «коллизионное право» и «международное частное право» употребляются как взаимозаменяемые и означают внутригосударственную систему правовых норм для разрешения следующих коллизий: 1) суды какого государства должны рассматривать спор и 2) право какого государства следует применить.

Примером рассмотрения таких коллизий и применения коллизионных норм является Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 25 июня 2001 г. № КГ-А40/3057-01В. В этом постановлении Федеральный арбитражный суд, принимая во внимание, что согласно части 4 статьи 15 Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы, при отсутствии соглашения сторон о применимом праве, в случае, когда речь идет о внешнеэкономической сделке, установил, что постановление апелляционной инстанции Арбитражного суда г. Москвы от 10.04.2001 по делу № А40-43159/00-25-97 вынесены с нарушением применения норм материального и процессуального права, поскольку не было определено, не подпадают ли отношения сторон по сделке под регулирование международного договора. Учитывая, что сторонами по спорной сделке являются датская и российская компании и что Россия и Дания являются участницами Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 года (Венской Конвенции), при разрешении спора суд должен был руководствоваться положениями указанного международного договора. В соответствии с пунктом 2 статьи 7 указанной Конвенции вопросы, относящиеся к предмету регулирования настоящей Конвенции, которые прямо в ней не разрешены, подлежат разрешению в соответствии с общими принципами, на которых она основана, а при отсутствии таких принципов - в соответствии с правом, применимым в силу норм международного частного права. Только констатация невозможности разрешить вопрос на основе норм

Конвенции является необходимым основанием для обращения к соответствующим коллизионным нормам, отсылающим к применимому материальному праву. Коллизионная норма - это норма, которая указывает, право какого государства должно быть применено к отношению международного характера, т.е. отношению, участником которого является иностранный гражданин или иностранное юридическое лицо (напр., имущество, которое по наследству должно перейти к российскому гражданину, находится за границей), или юридические факты, с которыми связаны возникновение, изменение или прекращение отношений, имеют место за границей (наир., за границей был заключен договор или имело место причинение вреда). Если договор за границей заключается на территории нашего государства, применимым правом оказывается российское право. По поводу отношений такого рода перед судом или иным органом государства может возникнуть вопрос о том, применить ли к конкретному отношению право своего государства или иностранное право. Этот вопрос решается на основании коллизионной нормы (КН), содержащейся во внутреннем, национальном (напр., российском) законодательстве или в международном договоре. КН часто формулируется в виде абстрактного правила, указывая обычно не право какого-то конкретного государства, а сам принцип, признак, которым определяется применение права (напр., закон гражданства лица, закон места совершения сделки, закон места нахождения вещи, закон места заключения брака и т.д.). КН содержатся в международных договорах РФ (напр., в договорах о правовой помощи) и во внутреннем законодательстве РФ. Применение в РФ иностранного закона, к которому отсылает КН, может быть ограничено в случае, если его применение противоречит основам конституционного строя РФ (в силу так называемой оговорки о публичном порядке).

Совокупность норм, разрешающих коллизии между законами различных государств (напр., между иностранными и российскими законами), составляет коллизионное право (КП). В большинстве стран считается, что оно входит в состав международного частного права. В ряде стран (Великобритания, США и др.) понятие «международное частное право» отождествляется с понятием КП. Международное КП следует отличать от «внутреннего» КП, действующего в федеративных государствах.

Арбитражные суды Российской Федерации рассматривают дела, осуществляют процессуальные действия с участием иностранных лиц согласно статьям раздела V Арбитражного кодекса РФ. Процессуальные нормы регулируют процессуальные действия.

Суд, прокурор, следователь исполняют переданные им в установленном порядке запросы о производстве процессуальных действий, поступившие от соответствующих компетентных органов и должностных лиц иностранных государств, в соответствии с международными договорами Российской Федерации, международными соглашениями или на основе принципа взаимности. Принцип взаимности подтверждается письменным обязательством иностранного государства оказать Российской Федерации правовую помощь в производстве отдельных процессуальных действий, полученным Верховным Судом Российской Федерации, Министерством иностранных дел Российской Федерации, Министерством юстиции Российской Федерации, Министерством внутренних дел Российской Федерации, Федеральной службой безопасности Российской Федерации, Федеральной службой налоговой полиции Российской Федерации или Генеральной прокуратурой Российской Федерации.

При рассмотрении дел о банкротстве применяются нормы Федерального закона и АПК, однако могут быть применены процессуальные нормы законодательства иностранного государства в соответствии с международными договорами Российской Федерации, международными соглашениями или на основе принципа взаимности, если это не противоречит законодательству и международным обязательствам Российской Федерации.

Статья 32 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», устанавливая порядок рассмотрения дел о банкротстве, предписывает, что дела о банкротстве юридических лиц и граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными Федеральным законом.

Особенности рассмотрения дел о банкротстве, установленные главой II Федерального закона, применяются, если иное не предусмотрено другими его главами.

Статья 223 АПК, устанавливая порядок рассмотрения дел о несостоятельности (банкротстве), предписывает:

«1. Дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

• 2. Дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются коллегиальным составом судей, если иное не предусмотрено федеральным законом, регулирующим вопросы несостоятельности (банкротства). К рассмотрению таких дел не могут привлекаться арбитражные заседатели.
• 3. Определения, которые выносятся арбитражным судом при рассмотрении дел о несостоятельности (банкротстве) и обжалование которых предусмотрено настоящим Кодексом и иными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства), отдельно от судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, могут быть обжалованы в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение десяти дней со дня их вынесения.»

Таким образом, законодательство, регулирующее отношения в сфере признания должников несостоятельными (банкротами), помимо АПК РФ, включает ГК РФ и Федеральные законы от 26 октября 2002 г. «О несостоятельности (банкротстве)», от 25 февраля 1999 г. «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций», от 24 июня 1999 г. «Об особенностях несостоятельности (банкротства) субъектов естественных монополий топливно-энергетического комплекса».

В соответствии с п. 2 ст. 232 Закона о банкротстве Закон о банкротстве естественных монополий должен был утратить силу с 1 января 2005 г.

Однако Федеральным законом от 31 декабря 2004 г. № 220-ФЗ в пункт 2 статьи 232 Закона о банкротстве внесены изменения и Закон о банкротстве естественных монополий утратил силу с 1 января 2009 г.

Трансграничное банкротство как понятие законодательства о банкротстве отличается от обычного, как уже отмечалось, наличием в нем иностранного элемента - участия иностранных лиц или оспариваемого имущества, которое находится за границей, или имеются юридические факты, с которыми связаны возникновение, изменение или прекращение отношений (наир., за границей был заключен договор (место заключения договора за границей) или имело место причинение вреда за границей и т. п.). Следует учесть, что если договор подписан на территории посольства, то будет использоваться юрисдикция государства, чье это посольство. Из вышеизложенного становится ясно, что трансграничная несостоятельность не только понятие национального законодательства о банкротстве, но предмет МЧП, сложная правовая конструкция международного частного права. Понятие трансграничного банкротства в МЧП естественно будет отличаться от его понятия в национальном праве.

В Федеральном законе понятие трансграничной несостоятельности никак не определено. Оно употребляется только в статье 29 (Компетенция федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления в сфере финансового оздоровления и банкротства) в связи с полномочиями регулирующего органа.

В пункте 4 указанной статьи (регулирующий орган) устанавливается, что регулирующий орган оказывает поддержку саморегулируе- мым организациям и арбитражным управляющим в ходе процедур банкротства, связанных с вопросами трансграничной несостоятельности. Основное содержание понятия трансграничное банкротство в международном праве предопределяется относимостью его к предмету МЧП. Так же как несостоятельность и банкротство являются синонимами, являются трансграничное банкротство и трансграничная несостоятельность.

Правовое положение юридических лиц как субъектов МЧП определяется как национальным законодательством, так и в международных договорах. В Конституции Российской Федерации записано, что иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации (часть 3 статьи 62).

См. также Федеральный закон от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»

В национальном законодательстве исключения из этих правил чаще всего представлены в законах об иностранных инвесторах и инвестициях, которые содержат, как правило, унифицированные с международными договорами материально-правовые нормы. Много коллизионно-правовых норм, регулирующих правовой статус иностранных физических и юридических лиц в Российской Федерации, содержится в гражданском законодательстве. Так, согласно ст. 1202 ГК РФ личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено юридическое лицо. Личным законом иностранной организации, не являющейся юридическим лицом по иностранному праву, считается право страны, где эта организация учреждена (ст. 1203). В том заключается суть международной правосубъектности иностранных лиц (правосубъектности международной - ПМ). Правосубъектность международная (ПМ) означает подчиняемость субъектов непосредственному действию норм международного права, качество быть субъектом международного права. Проявляется оно, как правило, в наличии прав и обязанностей, устанавливаемых нормами международного права, договорными и обычными. ПМ могут обладать только участники межгосударственных отношений. Лишь они могут быть соответственно субъектами международного права. Участники межгосударственных отношений создают нормы, регулирующие их отношения друг с другом, т.е. нормы международного права, в результате действия которых у этих участников возникают определенные права и обязанности, что и свидетельствует, прежде всего, о том, что такие участники приобрели качество ПМ, стали субъектами международного права. ПМ не зависит от количества упомянутых прав и обязанностей. Это количество отражает лишь одно качество - подчиняемость прямому действию норм международного права. Способность субъектов международного права создавать нормы международного права неодинакова, зависит от того, к какой их категории тот или иной субъект относится.

Различают первичные и производные субъекты международного права. К первичным относятся государства (основные субъекты международного права), а также нации, борющиеся за свое освобождение, а производными считаются международные организации, межправительственные организации, которые, согласно их учредительным актам (уставам), наделены их создателем ПМ. Индивиды или общественные (неправительственные) организации объективно не могут быть участниками межгосударственных отношений и, следовательно, обладать ПМ. В западной международно-правовой доктрине, однако, довольно широкое распространение получила теория, согласно которой современное международное право во все большей степени начинает непосредственно регулировать поведение индивидов (теория ПМ индивидов). Политический смысл этой теории заключается в стремлении подвести идеологическую базу под развитие процедуры рассмотрения так называемых частных жалоб индивидов и неправительственных организаций в ООН и других международных организациях.

Правосубъектность иностранных юридических лиц регулируется коллизионными нормами, содержащимися в двусторонних договорах о правовой помощи. Так, согласно Договору между Российской Федерацией и Республикой Польша правоспособность и дееспособность юридического лица определяется по законодательству Договаривающейся Стороны, в соответствии с которым это юридическое лицо было создано (п. 2 ст. 19). В-третьих, большую группу коллизионных норм составляют нормы многосторонних договоров о правовой помощи. Например, в соответствии с Минской конвенцией СНГ правоспособность юридического лица определяется законодательством государства, по законам которого оно было учреждено (п. 3 ст. 23). Коллизионная норма указывает, право какого государства должно быть применено к отношению международного характера (отношению, участником которого является иностранное юридическое лицо). Вопрос о том, какое право к конкретному отношению, право своего государства или иностранное право, решается на основании коллизионной нормы, содержащейся во внутреннем, национальном законодательстве или в международном договоре.

Следует еще раз отметить, что основные понятия, используемые в сфере трансграничного банкротства, не имеют четких определений. Это связано с тем, что попытки международно-правового регулирования отношений трансграничной несостоятельности, предпринимаемые в течение длительного времени, до сих пор не увенчались успехом.

Даже в тех случаях, когда международные соглашения построены на сочетании методов единого производства и территориальных производств, ни одно из них не вступило в силу.

Правовые нормы, регламентирующие процедуру трансграничной несостоятельности, относятся к международному частному праву и во многом определяются типом юрисдикции государства, поэтому условно выделяются юрисдикции, отдающие предпочтение защите интересов кредиторов (pro-creditor jurisdictions) и защите интересов должника (pro-debitor jurisdictions). В юрисдикциях прокредиторских допускаются, к примеру, залог и зачет требований, а в продолжни- ковских все усилия направлены на аккумулирование активов должника (подлежащих распределению между кредиторами в зависимости от очередности их требований). Интересам кредиторов отдают предпочтение юрисдикции Англии, Ирландии, ФРГ, Нидерландов и Швеции, а интересам должника - юрисдикции Дании, Италии, Греции, Португалии, Испании, Бельгии, Люксембурга и Франции.

В Европейском Союзе (ЕС) процедура несостоятельности протекает на двух уровнях: универсальном и территориальном.

Универсальная модель предполагает единую процедуру несостоятельности, объединяющую все активы должника, находящиеся в разных странах, а также взаимное признание государствами-членами ЕС последствий такой процедуры. В преамбуле постановления Европейского Совета по процедуре банкротства от 29 мая 2000 г. № 1346/2000 (далее - Постановление № 1346) указано, что эффективная процедура трансграничной несостоятельности необходима для надлежащего функционирования единого рынка. В российском праве преамбула не может содержать регулятивных норм. Предприятия (организации) не должны иметь возможности переводить активы из одного государства- члена в другое в целях выбора наиболее благоприятного режима процедур банкротства (forum shopping).

Территориальная модель охватывает только активы должника, находящиеся на территории конкретного государства-члена ЕС, и соответственно последствия несостоятельности наступают лишь на его территории. Причем допускаются параллельные процедуры несостоятельности, идущие одновременно в нескольких государствах.

Если российская компания является участником или собственником компании, зарегистрированной в одном из государств-членов ЕС, к процедуре ее несостоятельности будет применяться национальное законодательство государства-члена ЕС либо национальное законодательство и Постановление № 1346.

Постановление № 1346 имеет ограничения по кругу лиц: оно действует в случаях несостоятельности физических и юридических лиц и не распространяется на страховые, кредитные и инвестиционные учреждения.

Что касается предмета регулирования, то этот документ, как документ и МЧП одновременно, регламентирует выбор юрисдикции для возбуждения процедуры несостоятельности, выбор применимого права, признание и исполнение судебных решений по поводу несостоятельности. К остальным вопросам, касающимся несостоятельности, применяется национальное законодательство государств-членов.

Таким образом, названное постановление в конечном итоге определяет только выбор международной юрисдикции, т.е. судов конкретного государства-члена. Выбор же внутринациональной территориальной юрисдикции осуществляется в соответствии с национальным законодательством государства-члена. Здесь в полной мере проявляется коллизионный характер МЧП.

Европейская процедура несостоятельности, в отличие от российской, делится на основную, открываемую в государстве-члене ЕС, в котором располагается так называемый «центр основных интересов» должника, и вторичную, или территориальную, открываемую в государстве-члене ЕС, в котором находится лишь часть имущества должника. Вторичная процедура назначается в отношении активов должника, находящихся на территории государства-члена ЕС (иного, чем то, в котором идет основная процедура), если, во-первых, в указанном государстве находится «деловой центр») должника и, во-вторых, ее открытия требует ликвидатор в основной процедуре или любое лицо, уполномоченное требовать возбуждения процедуры несостоятельности в соответствии с национальным законодательством государства-члена ЕС, на территории которого находится указанная часть имущества должника (и. 2 ст. 3, ст. 29 Постановления № 1346).

В области трансграничной несостоятельности в гораздо большей степени, чем в иных сферах международного частного права, присутствует стремление к защите каждым государством своих публичных интересов. Публичные же интересы разных государств различны. Поэтому законодательство о банкротстве одних государств является про- кредиторским (превалирует цель ликвидации должника и удовлетворения требований кредиторов), других - продолжниковским (превалирует цель восстановления платежеспособности должника). Следовательно, для разрешения проблем трансграничной несостоятельности необходимо повышение уровня доверия между странами, сближение национальных законодательств о банкротстве и на этой основе - достижение международно-правовой унификации регулирования трансграничной несостоятельности.

Наиболее общим образом несостоятельность (банкротство) можно определить как признанную судом неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, как это сделано в российском законодательстве в статье 2 Федерального закона (основные понятия).

Правовое регулирование несостоятельности в разных странах существенно отличается. Эти различия касаются критериев несостоятельности; круга лиц, которые могут быть признаны несостоятельными; процедур банкротства, применяемых к должнику; особенностей банкротства отдельных категорий должников; правил судебного разбирательства дел о банкротстве; многих других сторон отношений несостоятельности. В американском законодательстве понятие банкротства и несостоятельности отличаются по содержанию.

В условиях интернационализации экономики разных стран, когда несостоятельный должник и кредиторы имеют разную национальную принадлежность либо имущество несостоятельного должника, на которое обращается взыскание кредиторов, находится в разных странах, различия национальных систем правового регулирования несостоятельности являются серьезным препятствием для урегулирования отношений, связанных с признанием должника банкротом и удовлетворением требований иностранных кредиторов. Решение проблем трансграничной или международной несостоятельности (банкротства) предполагает унификацию национального законодательства.

Юридическое определение понятия трансграничной несостоятельности в МЧП вообще отсутствует. Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) трансграничная несостоятельность в самом широком смысле определяется как случаи, когда несостоятельный должник имеет активы в нескольких государствах или когда в числе кредиторов должника имеются кредиторы из других государств, а не только в том, в котором осуществляется производство по делу о несостоятельности.

Таким образом, трансграничная несостоятельность - это институт и предмет (обстоятельство, по поводу которого возникают отношения) международного частного права. Этот институт МЧП регулирует отношения, в которых участвуют несостоятельный должник и иностранные кредиторы, либо эти отношения возникают по поводу имущества несостоятельного должника, которое находится в разных государствах и т. п.. По сути, как и в других общественных отношениях, подпадающих под сферу действия международного частного права, рассматриваемые отношения характеризуются проявлением юридической связи с правопорядками различных государств.

Проблемы трансграничной несостоятельности наиболее правильно было бы решать путем разработки и принятия соответствующей международной конвенции. Однако предпринимавшиеся попытки принять подобный документ не привели к ожидаемым результатам. Основная проблема, которая препятствует принятию таких конвенций, состоит в сложности решения вопроса о применимом праве.

Если исходить из того, что производство по делу о трансграничном банкротстве должно быть единым (а это намного целесообразнее осуществления нескольких параллельных производств в разных государствах), конвенция должна определить, право какого государства подлежит применению, тогда иностранные кредиторы, если их государство будет участвовать в конвенции, должны будут с этим согласиться. Можно выделить три основных варианта определения конвенцией применимого права, каждый из которых способен повлечь как положительные, так и отрицательные последствия:

• применяется право государства, в котором возбуждено первое производство по делу о банкротстве (но это может быть государство, в котором находится незначительное количество активов и кредиторов должника);
• применяется право государства - места основного ведения бизнеса (но нередко это место крайне сложно определить);
• применяется право государства - места регистрации должника (но это может быть место, где нет ни активов, ни кредиторов).

Поскольку выработать единую позицию, устраивающую всех, крайне сложно, в настоящее время ни одна из разработанных конвенций не была принята. Однако при наличии договоренностей не принятые конвенции могут быть использованы для заключения договоров по проведению конкретного трансграничного банкротства.

При отсутствии международного соглашения проводятся одновременные параллельные производства в разных государствах в соответствии с национальными законами, что ведет к увеличению издержек, связанных с удовлетворением требований иностранных кредиторов.

Российское законодательство о банкротстве, в части правил, касающихся трансграничного банкротства, находится в зачаточном состоянии, и возможность применения в этом случае методов международного частного права весьма затруднительно. Авторы столкнулись с проблемой банкротства российско-монгольского совместного предприятия «Зарубежцветмет», располагавшего большим жилищным фондом в Монголии, дело кончилось тем, что этот фонд по решению Президента был просто подарен Монголии.

Как уже отмечалось, возможен подход к решению этой проблемы с использованием положений части 4 статьи 15 Конституции Российской Федерации, нормы которой имеют прямое действие, в части того, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.

Для этого необходимо, хотя бы в самом общем виде, охарактеризовать состояние правового регулирования трансграничного банкротства в международном праве.